Vol.143 黄文艺：为形式法治理论辩护| 理解法治专题

作者简介

为形式法治理论辩护

—— 兼评《法治：理念与制度》

文 |黄文艺

吉林大学法学院教授

形式法治理论与实质法治理论的分野与争论，乃是二战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗性的方面，并且正在成为当前中国法学界法治研究中可能引发激烈论辩的领域。二战以来，西方法学界中来自不同理论阵营的许多著名的法律思想家，如富勒、罗尔斯、菲尼斯、拉兹、萨默斯等人，对实质法治理论提出了挑战，倡导或奉守形式法治理论。改革开放以来，在没有意识到形式法治理论与实质法治理论之分的情况下，中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论实际上都属于实质法治理论。不过，在近些年，一些为富勒、拉兹、菲尼斯等人的形式法治理论所影响的学者，如梁治平{1}、王人博{2}，开始引进、甚至认同形式法治理论的思考进路和理论判断。

就目前我所掌握的文献来看，国内学术界对形式法治与实质法治问题给予较为充分的关注和讨论之作，当属高鸿钧等人所著的《法治：理念与制度》{3}（以下简称《法治》）一书。毋庸置疑，《法治》作为中国理论法学和部门法学领域诸多大家所合力创作的学术作品，是近些年来一部少见的视野开阔、气势恢弘的法治理论著作。但是，在我看来，《法治》对形式法治与实质法治问题的分析、特别是对形式法治理论的批判，存在诸多值得讨论和商榷之处。因此，我对形式法治理论的辩护，不能不包括对《法治》有关观点的讨论和评论。

高鸿钧等

《法治：理念与制度》

中国政法大学出版社2002年版

一、纳粹德国、中国秦朝是否存在形式法治

中国实质法治论者对形式法治的最常见的批评进路，是首先断言纳粹德国、中国秦朝符合形式法治的概念和理论，然后再以纳粹德国、中国秦朝的法治的缺陷来诟病和责难形式法治{4}（P．46{5}（P．258—259）。《法治》对形式法治采取的就是这种批评进路。《法治》宣布中国秦朝的法治属于典型的非民主形式法治{3}（P．101—102），纳粹德国属于形式法治理论所认定的法治国家{3}（P．186），并以纳粹德国为例来说明形式法治的自我毁灭性。

“就形式法治本身而言，由于缺乏实质原则的限制和引导，所以其设定的形式原则、要素，往往易受破坏和摧残。”

“当希特勒凭借一系列形式上具有合法性、甚至合宪性的法律、法令，宣告自由主义法治理论所竭力倡导和捍卫的价值理念、制度构成‘寿终正寝’之时，那些形式原则如拉兹念念在心、朗朗于口的司法独立原则、遵循自然正义原则、法院的有限审查权的原则以及不允许遏制犯罪的机构滥用自由裁量权歪曲法律的原则等等，不也随之烟消云散了吗？要知道，这种‘烟消云散’，也正是按照‘形式法治’所允许的‘管道’，即具有形式合法性、合宪性的法律、法令实现的……，”{3}（P．185）

这种批评路径最大的问题在于，在以纳粹德国、中国秦朝为例批评形式法治之前，未充分地讨论形式法治论者所主张的形式法治究竟是什么样的法治，未认真地追问纳粹德国、中国秦朝是否真正符合形式法治论者所主张的形式法治？实际上，形式法治理论阵营相当鱼龙混杂，实质法治论者主要是批评其中一种在如今已经应者寥寥的理论。在此，我们不妨引入美国圣约翰大学法学院塔马拉哈（Brian Z．Tamanaha）的分类来说明形式法治理论的多样性。根据他的分类，形式法治理论由弱到强包括三种类型：依法而治（rule by law）理论、形式合法性（formal legality）理论、民主与形式合法性（democracy and formal legality）理论。[1]

Brian Z．Tamanaha

On the Rule of Law：History，Politics，Theory

Cambridge University Press，2004

依法而治理论认为，法律是政府治理国家的必要手段，政府的行动必须受制于法律。无论政府采取何种行动，必须有法律的授权，必须依法实施。这种形式法治观主要强调政府必须依法行事，而未对法律或法律体系提出任何要求，因而被认为是一种浅度的、弱式的形式法治观。[2]中国古代法家的法治理论和二战前德国的形式法治国理论大体上属于此类形式法治观的范畴。王人博提出，中国古代法家的法治理论与拉兹等人的形式主义法治概念具有相合相容之处，能够为我们提供一个“最低限度”的法治概念{2}。我只是部分地赞成这种结论。法家所提出“以法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”等观点，可以归入形式法治观的范畴，但它与下述的拉兹等人的形式法治理论差别甚大，主要属于此处所说的依法而治理论的范畴。二战前德国的形式法治国理论仅仅强调，行政权力和行政行为具有合法律性、合职权性、可控性和可预测性，建立行政法院对行政行为加以控制和审查{6}（P．98—111）。这些观点基本上没有超出依法而治理论的范畴。

中国的实质法治论者所炮轰的形式法治观实际上主要是这种依法而治理论。不过，在二战以后，这种理论不仅为实质法治论者所不齿，亦为大多数形式法治论者所不容。很少有学者再坚持这种形式法治理论。目前经常被人引述的是弗里德曼和凯尔逊的观点。弗里德曼提出：“法治简单的是指‘公共秩序的存在’。它是指通过各种法律控制方式和渠道运转的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处于法治之下。”[3]凯尔逊认为：“法治原则并没有保障政府统治之下的个人的自由，因为它并不涉及政府和被统治者之间的关系，而只涉及政府内部的一种关系，亦即创造法律与适用法律这两种职能之间的关系。它的目的是使后者与前者一致。”[4]我们应当注意到，弗里德曼和凯尔逊都是在论述其他问题时附带地提到这些观点，并没有就此阐述一种系统的法治理论。同时，还应指出的是，即便按照依法而治的理论，我们也很难断言纳粹德国、中国秦朝符合法治。例如，纳粹德国存在大批享有法外特权的秘密警察的事实，就足以证明它不符合依法而治意义上的法治。

塔马拉哈所说的形式合法性理论才是二战以后绝大多数形式法治论者所主张或认同的法治观。值得指出的是，这里所说的形式合法性不是我们通常所讲的形式上是否合乎法律的问题，而是指法律之为法律在形式上所应达到的标准。富勒是这种形式合法性理论的经典解说者。在《法律的道德性》一书中，与他所假定的雷克斯国王在创立新法过程中所遇到的八种失败情形相对应，富勒提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，即法律的一般性，法律的公开性，法律非溯及既往，法律的明晰性，法律不相互矛盾，法律的可行性，法律的稳定性，官员行为与已宣布的规则相符合。[5]这八项品质就是形式合法性的八项原则。富勒认为，这八项原则构成了法律的内在道德，即法律之为法律在形式上应具有的道德品质。富勒的形式合法性理论对西方二战以后的形式法治理论的影响相当深远。在富勒的影响下，拉兹、菲尼斯、萨默斯等人进一步推进了形式法治理论。

Lon．L．Fuller

TheMorality of Law

revised edition，Yale University Press，1964

拉兹明确宣布，他的法治观是一种形式的法治观。这种法治观并不要求法律应如何制定（暴君或多数人或其他方式），也不涉及基本权利、平等或正义。拉兹同样提出了法治的八项原则：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律必须是相对稳定的；特别法应当在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则的指导下制定；司法独立应予以保障；自然正义的原则必须遵守；法院应对各项原则的实施享有审查权；法院之门应当容易进入；刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。[6]拉兹对法治的性质做了相当形式化、工具化的阐释。他认为，法治是法律所固有或特有的美德。虽然法治既可以服务于良好的目标，也可以服务于邪恶的目标，但这并不表明法治不是一种美德。正像一把锋利的刀可以用来伤人，并不表明锋利不是刀的优点一样。按照拉兹的这种解释，法治是一种工具性美德。[7]他还认为，法治不过是法律所应拥有的众多美德之一。法治和其他目标之间可能存在着冲突，因而需要对法治和其他目标进行权衡。法治遵行的程度之减少，经常是为了实现其他目标。[8]

菲尼斯认为，法治是法律体系在法律上达到的一种良好状态，是法律体系所特有的一种美德。他也提出了法治的八项基本要求：（1）法律规则是适用于未来的，而非溯及既往的；（2）法律规则并非以任何方式都不可能遵守；（3）法律规则要公布；（4）法律规则是明确的；（5）法律规则是彼此协调的；（6）法律规则是相当稳定的，以使人们能根据规则指引行为；（7）适用于相对特定情形的法令和命令的制定受已公布的、清晰的、稳定的和较为一般性的规则的指导；（8）以官方身份制定、实施和适用规则的人，（a）负有责任遵守那些适用于他们的行为的规则，（b）以前后一致和符合法律精神的方式执行法律。[9]菲尼斯对形式法治理论的重要贡献是提出了法治原则的制度化问题。他认为，上述八项要求并非仅仅是表达某些意义的规则，而是涉及到诸多的制度和程序。以公布为例，立法、决定、文件、判例大批地印制出来并不完全等于规则的公布。它还要求存在一个法律家职业阶层，其工作就是掌握这些文本。这样，当人们遇到法律问题时，就能比较方便地获得法律咨询。[10]

萨默斯在总结以往形式法治理论的基础上，试图提出一种较为全面的形式法治理论。他认为，任何规范性的法治理论应包括概念、制度和价值论三部分。萨默斯虽然没有专门讨论形式法治的概念，但他对形式法治的理想做了部分的总结。或许是受菲尼斯的启发，萨默斯认识到法治理想只有制度化才能实现，因而花了较多的篇幅探讨形式法治的制度问题。他所强调的形式法治的核心的制度要求包括：比较完全、确定和适当普遍的规则，公认的、确定的鉴别有效的法律规则的标准，采取并始终如一地应用一整套总体解释方法，真实可信地解决事实争议的形式规则和程序，独立的、公正的、易进入的法院体系，法官修改先前规则的权力受到有效限制。萨默斯还探讨了法治的诸多价值，如可预测性、正当的信赖、自主的选择、纷争最小化和合法性。[11]

根据塔马拉哈的分析，第三种形式法治理论不过是在形式合法性理论之外增加了民主因素。同形式合法性一样，这里的民主是不包含任何实质性内涵的程序意义上的民主。它并不设定法律的内容应当如何，而仅仅是设定了法律内容如何决定的程序。[12]在塔马拉哈看来，哈贝马斯是这种形式法治理论的代表人物n哈贝马斯认为．在道德多元主义的现代社会，法律的正当性只能靠法律得以产生的程序来保障。理性的民主程序无疑是保障法律之正当性的最佳程序，它保证受法律影响的每个人获得平等的参与机会，从而使法律的产生获得每个人的同意。借助于这种理性的民主程序，原来容易被人指责缺乏正当性的形式合法性原则就可以获得正当性。[13]值得指出的是，由于哈贝马斯的民主和法治理论包含着相当复杂的思想脉络{7}，他的法治理论是否属于形式法治理论，可能是一个容易引发激烈争论的问题。因此，这个问题需要另外专门讨论，本文也不涉及到他的理论。

我所要辩护的形式法治理论是形式合法性理论，即由富勒明确阐释、并经拉兹、菲尼斯、萨默斯等人不断发展的形式法治理论。从这些形式法治论者的论述中，我们可以总结出形式法治理论对法治的若干理解：第一，法治是法律所特有或固有的美德。民主、平等、自由、效率等价值都是法律应当追求的美德，但它们不是法律场域所特有或固有的美德，而是诸多社会场域所共同追求的美德。法治所包含的一整套形式性或程序性的原则，诸如法无明文规定不为罪，类似案件类似处理，每个人都不能做自己的案件的法官等，是法律所特有或固有的原则。因而，法治是法律所特有或固有的美德。正是在这种意义上，形式法治论者说，法治不过是法律所拥有的诸多美德之一。而按照实质法治论者的解释，法治除了包括形式性的法律价值或原则外，还几乎包括所有实体性的法律价值或原则，[14]因而法治变成了法律所拥有的惟一美德。

第二，法治是一套形式化或程序化的法律原则。按照形式法治论者的界定，法治仅仅包括一套形式化或程序化的法律原则，而不包括实体化的法律原则。这套原则仅仅设定了所有法律在形式或程序上应达到的标准，而不干涉各项法律处理问题的实体价值取向。例如，法无明文规定不为罪原则，并不干预法律把何种确认为犯罪行为，而仅仅要求司法官员不得适用法律明文规定之外的犯罪。当然，这套原则所内含的形式正义或程序正义标准能够预防或阻止某些实体上不正义的法律或法律行为的出现。例如，法律平等地适用于所有人的原则，可以在一定程度上防止当权者制定不合理的法律。因为如果当权者制定了不合理的法律，他们也要受这样的法律的约束{8}（P．192—193）。

第三，法治是一系列以上述原则为核心的制度。晚近的形式法治论者都强调，法治不仅表现为一套较为抽象的原则，而且还表现为一系列围绕这套原则建立起来的制度。“我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架。”{9}（P．101）法治所包括的制度主要是关于法律之职业、形式、程序、技术、方法等方面的制度。这套制度构成了任何一种有效运行的法律体系所必须依赖的基础性制度结构，也是任何一种实体性社会价值进入法律体系并转化为法律实践所必须借助的中介性制度渠道。

第四，法治是一种以上述原则和制度为基础的社会治理模式。按照通常的说法，法治代表了一种与人治、德治有着实质性区别的社会治理模式。但是，在形式法治论者看来，法治与人治、德治的实质性区别并不在于它们所追求的价值目标。相反，在相当多的情形下，人治论者、德治论者与实质法治论者追求着大体上相同的实体价值目标，如公正、安全、和谐等。因而，我们很难在实体价值取向上将法治与人治、德治区分开来。法治与人治、德治的真正区别在于它们追求或实现实体价值目标的方式和渠道不同。例如，在实现个案正义的方式上，人治主要依靠圣明的统治者的个人智慧和能力给每一个案件作出恰如其分的判决，而法治则主要依靠体现形式或程序正义要求的司法制度来激励法官作出公正的判决。因此，在形式法治论者看来，法治的核心在于上述形式化或程序化的法律原则以及体现这些原则之要求的诸多法律制度。

按照这种形式法治理论，纳粹德国、中国秦朝显然都不存在法治。富勒曾反复强调，纳粹德国根本不存在法治。纳粹党人制定了溯及既往的刑事法律，不公布法律，实行秘密法。更为严重的是，他们在感到法律形式不方便时，就直接在街道上使用暴力。法官为了自己的方便，或者害怕招致纳粹党人的不悦，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律{10}（P．58）。

二、形式法治论是否价值无涉

《法治》对形式法治概念的一种批评是，形式法治概念“遗弃了法律的正当性，只是偏安于法律的权威性”。“将价值要素从法治概念中抽离出去，也会使得这样的概念丧失其内在的自我识别、自我评判的道义能力或道德力量”{3}（P．182—183）。这种批评所潜藏的理论假定是形式法治概念是价值无涉的。然而，形式法治论并不是价值无涉或价值中立的，而是内含鲜明的价值承诺和偏向的，只不过这种价值承诺和偏向不同于实体法治论。形式法治论者所开列的各种法治原则或标准，如法律的公开性、法律的稳定性、司法的独立性等，包含明显的价值或道德取向，而非纯粹的技术标准。此类原则或标准可称为法律的形式价值标准，区别于实质法治论者所强调的实质价值标准。富勒、罗尔斯等形式法治论者正是从这种角度来阐释法治的概念和原则的。

富勒认为，他所提出的八项合法性原则属于法律的内在道德。富勒将法律中所体现或追求的道德区分为法律的内在道德和外在道德两个方面。所谓法律的外在道德，即实体自然法，是指法律的实体目的或理想，如正义、自由、平等。所谓法律的内在道德，即程序自然法。富勒指出，这里所说的“程序”，是指广义上的程序，即法律规则体系的建构和实施的方式，而与法律规则的实体目的无关。因此，他所说的法律的内在道德，是指法律规则体系的建构和实施在形式上应具有的道德品质。[15]富勒的理论实际上揭示了形式法治论与实质法治论在道德取向上的区别：形式法治论仅仅把法律的内在道德纳入为法治的构成要素，而实质法治论则把法律的外在道德也纳人为法治的构成要素。

罗尔斯则从形式正义的角度来界定和理解法治。罗尔斯认为，形式正义就是公允无偏和前后一致地实施法律和制度，而不管法律和制度的实质内容如何。如果我们认为总是意指某种平等，那么形式正义要求法律和制度平等地适用于其所规制的对象。[16]罗尔斯提出，当形式正义观——前后一致和公允无偏地实施公共规则——适用于法律体系时，就成为法治。从形式正义的箴言出发，罗尔斯列举了法治的若干箴言：应当的行为意味着可做的行为，类似的案件类似处理，法无明文规定不为罪，以及自然正义的原则，如法官必须保持独立和公正，任何人不得审判自己的案件等。[17]罗尔斯的理论则从正义的方面说明了形式法治论与实质法治论的区别：形式法治论只包括形式正义的原则，而实质法治论还包括实质正义的原则。

John Rawls

A Theory of Justice

Belknap Press，1999

其次，形式法治论虽然未将实质价值标准纳入法治的构成要素，但并非完全不关心实质价值问题。许多形式法治论者都相信，他们所主张的形式法治能够在一定程度上促进了实质价值目标的实现，如保障人的尊严和自由，抑制权力的专横和滥用，尽管这些价值目标并未包含在法治的构成要素之内。例如，罗尔斯认为，在我们能发现形式正义、法治和尊重合理期望的地方，我们也能发现实质正义。他指出，法治与自由的联系是相当明确的。如果违反法无明文规定不为罪的原则，例如，制定法的规定含糊不清，那么我们的自由的范围就会模糊不清，我们的自由的界限就会不确定。这样，我们就会害怕因行使自由而受到法律的惩罚，从而处处不敢行使自由。如果类似案件不类似处理，如果司法过程缺乏必要的公正性，如果法律不承认履行不能为辩护理由，同样的结果也会发生。[18]

拉兹专门分析了法治的价值问题，并把法治的价值概括为三个方面：其一，遏制专横的权力。法治排除和阻止了许多常见形式的权力专横或滥用现象，如政府为了某种目的而溯及既往地或突袭式地或秘密地修改法律的现象。[19]其二，保护个人自由。在拉兹看来，自由就是在尽可能多的选择中做出抉择的有效能力。法治所带来的人们所处环境的可预测性，将增进人们自由行动的能力。[20]其三，尊重人的尊严。拉兹是从消极的方面来阐释法治的这一价值的。他认为，虽然遵从法治并不能保证人的尊严不受侵犯，但故意蔑视法治必然侵犯人的尊严。例如，溯及既往的法律既扰乱了人们的预期，又侵犯了人们的自主性。[21]拉兹强调，法治是一种消极的价值。法治的作用不过是将法律在追求其他崇高的目标时有可能对人的自由和尊严造成的损害降低到最低限度。[22]

Joseph Raz

The Authority of Law：Essays on Law and Morality

Oxford University Press 2009

再次，虽然形式法治论未将实质价值标准纳入法治的构成要素，但它并不反对实质价值问题的讨论。只是认为，法律的实质价值问题不是法治所应考虑的问题，而应当是政治哲学、道德哲学或社会哲学考虑的问题。形式法治论者并不反对善法之治，而只是反对把法治定义为善法之治。因此，一个人同时可以是形式法治论者和实质价值论者。罗尔斯就是这样一位思想家。如前所述，罗尔斯从形式正义的角度界定法治，属于形式法治论者。但是，罗尔斯主要关心的是实质正义问题，他所提出的社会正义论是一种深度的实质正义理论。《法治》据此认为，“他的法治主张中包含着实质法治的价值取向”{3}（P．762）。这一判断隐含着一种前提性推理：如果一个法治论者提出了实质正义理论，他就是一个实质法治论者。这一推理显然是对形式法治理论与实质正义理论之关系的误解。其实，在同一个人那里，形式法治理论与实质正义理论并不是排斥的，而是可以兼容的。对实质正义理论的探讨，并不妨碍他对形式法治理论的奉守。而且，如下所述，形式正义理论把实质正义问题的讨论从法治的题域内转移到法治题域外，既有利于法治问题的讨论，更有利于实质正义问题的讨论。

       三、西方现代法治理论是否是由形式法治向实质法治转变

《法治》试图对西方现代法治的理论和实践的演变过程作出理论描述和解释，提出了西方现代法治的理论和实践从形式法治向实质法治转变的观点。

“如果说经济领域发生了从自由资本主义向国家干预资本主义转变，那么，法律领域则发生了形式法治向实质法治转变。与法治的这种转变相适应，法治理论在内容与价值取向上发生了重要转变。”

“资本主义早期形式法治的完整形象已不复存在，法治理论与实践在内容和价值取向上发生了重要转变，即由形式法治转向实质法治。”{3}（P．757、756）

如果说按照《法治》所设定的形式法治与实质法治的区分标准，从自由资本主义时期到国家干预资本主义时期，西方现代法治实践可能发生了从形式法治向实质法治的转变。但是，我们不能由此断言，西方现代法治理论也随之发生了从形式法治理论向实质法治理论的转变。

在我看来，实际情形可能恰恰相反。在自由资本主义时期及在此之前，西方占主导的法治理论是实质法治理论。只是到了19世纪以后，形式法治理论才开始在法学界初露端倪。到了二战以后，形式法治理论才开始在法学界崛起和壮大。为了说明这一点，我们需要梳理一下西方法治理论的谱系。

在西方法律思想传统中，实质法治理论的历史渊源比形式法治理论久远得多。众所周知，古希腊时期亚里士多德的法治观实际上就是一种实质法治观。他对法治的界定是：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”{11}（P．199）亚里士多德心目中的法治是一种良法之治，而这种良法是“促成全邦人民都进于正义和善德的制度”{11}（P．138）。从古罗马时期开始，实质法治理论就和自然法思想传统结下了不解之缘，从自然法思想传统中获得强有力的理论支持。自然法思想传统受其自身理论逻辑的制约，也易于偏向或支持实质法治理论。自然法思想家所理解的法治往往就是自然法之治，即自然法所代表的一整套道德或正义原则统治国家。

【古希腊】亚里士多德

《政治学》

吴寿彭 译

商务印书馆1981年版

自然法思想传统与实质法治理论的这种亲缘关系在古罗马思想家西塞罗的理论中就初现端倪。西塞罗的法治思想是其自然法思想的逻辑延伸。西塞罗认为，自然法作为最高的理性或神明的意志，是普遍适用和至高无上的法律。自然法适用于所有的民族，适用于所有的时代，而且不论是以元老院的决议或人民的决议都不可能取消这样的法律{12}（P．120）。正是从这种自然法观念出发，西塞罗指出，任何人都必须服从和遵守法律。“行政官是说话的法律，法律是无声的行政官。”{2}（P．255）另一方面，他又强调，法律本身应当符合自然法的正义标准。法律这一术语本身就包含有公正、正确地进行选择的意思。邪恶的、不公正的立法不能称之为“法律”{12}（P．219）。

【古罗马】西塞罗

《论共和国论法律》

王焕生 译

中国政法大学出版社1997年版

在17、18世纪，当西方的自然法思想运动处于鼎盛阶段之时，实质法治理论也是盛极一时。这一时期的绝大多数启蒙思想家所提出的法治理论基本上都属于实质法治理论，其原因可以从以下三个方面加以解释：

第一，这一时期是西方历史上具有深远意义的启蒙运动时期。当时的启蒙思想家的主要使命是破除神权、盲从、人治、专制、独裁、集权、等级等旧观念，宣扬自由、平等、博爱、民主、分权、人权、法治等新观念，推动社会价值观念的更新和变革。因此，在他们的著作中，更多的是充满激情的呐喊或批判，而较少对概念进行精确的界定和分析；更多地关注和思考事物的实体或价值层面的问题，而较少关注和思考事物的形式或程序或制度设计问题。在法治问题上，他们更多地关注法治的实体或价值方面的问题，如法律与自由、法律与权力制约、法律与正义等，而较少考虑法治在形式上或程序上的要求以及实现法治的具体制度。

第二，启蒙思想家大多以自然状态和自然法理论为基础来阐述和论证其法治思想，因而他们心目中的法治始终都是自然法之治，即体现自然权利或自然正义的法律之治。古典自由主义思想家洛克论证说，在自然状态下，人们受自然法的统治，享有生命、自由、财产等自然权利。但是，自然状态有着许多缺陷，例如，缺乏一种确定的、规定了的、众所周知的法律为裁判纠纷的共同尺度，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的公正的裁判者。这样，人们享有的自然权利难以得到有效的保障。为了走出这种自然状态，人们联合起来建立政治社会，并将某些自然权力移交给政府，由政府根据公共利益制定、执行和适用法律。不过，在政治社会中，自然法仍然是最高的法则。即使是作为国家最高权力的立法权也必须符合自然法，以保护人们的财产权、自由权、生命权为宗旨。“自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合自然法。”{13}（P．84）

第三，启蒙思想家大都是在阐述自由主义政治理论和模式的过程中论述法律和法治问题的，因而没有区分法律的形式方面和实质方面。他们所阐述的自由主义政治理论和模式包括自然权利、自由、平等、分权、有限政府、法治等诸多政治理想，但是他们并没有对这些政治理想加以严格的界定或区分，而是把这些政治理想捆在一起加以综合分析和论述。这样，在分析法律或法治问题时，他们容易强调法律或法治与其他政治理想之间的密切联系，强调法律或法治必须以追求或促进其他政治理想为根本目标。应当承认，近代思想家在论述法律问题时也都提到了法律应具有的形式品质，但是他们并没有区分法律的形式品质和实体目标。例如，洛克在《政府论》中多次提到，“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治”。“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使”{13}（P．85—86）。可以看出，这些论述已经提出了现代法治理论所重视的法律的几个形式品质，如公开、不溯及既往、稳定等。但是，这些形式品质在洛克的实体自然法理论中并未得到应有的重视和强调。

在19世纪，随着法律实证主义的兴起，自然法思想传统和实质法治理论开始面临前所未有的批判和挑战，形式法治理论开始浮现出历史的地平线。正像实质法治理论与自然法思想传统之间有着亲缘关系一样，形式法治理论与法律实证主义之间也存在着密切的关系。法律实证主义为形式法治理论的产生提供了理论和方法论。法律实证主义反对自然法理论关于实在法必须符合自然法（道德）的观点，认为法律与道德并没有必然联系，坚持法律的实然与应然、形式与价值的区分。按照法律实证主义的奠基人奥斯丁的话说：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。……一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”{14}（P．208）在区分法律的实然与应然、形式与价值之后，法律实证主义关注和强调法律的实然和形式问题。在法律实证主义看来，只要符合法律的形式或标准，恶法亦法。从法律实证主义的这种立场出发，形式法治理论强调区分法律的形式要求和实体目标，认为法治只考虑法律的形式要求。

不过，形式法治理论崛起的更为重要的原因是，随着西方社会现代化进程的推进，思想家们越来越意识到法治与民主、自由、平等等政治理想之间存在着明确的界限，甚至存在着深刻的矛盾。法治并不能代表法律所追求的全部政治理想，而仅仅是法律所追求的政治理想之一。正是在这个意义上，拉兹提出，法治不过是一个法律体系所可能拥有的美德之一。法治不应当与民主、正义、平等、人权、尊重人的尊严等相混淆。为了彻底断绝法治与其他政治理想的关系，拉兹冒天下之大不韪地宣称，“一种以否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害为基础的非民主型法律体系，有可能总体上比更为文明的西方民主型法律体系，更符合法治的要求。”[23]拉兹的这句话招来了太多的误解和非难，但他的意图不过是想说明法治与其他政治理想无关。正是出于把法治和其他政治理想区分开来的理论努力，像富勒、菲尼斯等自然法传统的理论家也加入了形式法治论者的行列。

从总体情况来看，二战以后西方主流的法治理论是形式法治理论，这表现为前述的一一批富有影响力的法治理论家都站在形式法治理论阵营之内。当然，实质法治理论仍有相当的影响。最有代表性的实质法治理论是1959年国际法学家大会《德里宣言》所提出的积极法治理论。这次大会的主题是“自由社会中的法治”。会后发布的《德里宣言》提出，法治是一个积极的概念，法治不仅应当保障和促进自由社会下的个人的公民权利和政治权利，而且应当创造各种有助于实现个人的正当的期望和尊严的社会的、经济的、教育的和文化的条件。德沃金也是实质法治论者。德沃金在讨论法官是否应在审判疑难案件时作出政治性判决时，把法治观分为“规则手册”（rule—book）法治观和“权利”法治观两种。他所说的规则手册法治观实际上就是形式法治观。他明确反对规则手册法治观，而主张权利法治观。[24]

我认为，《法治》之所以断言西方现代法治理论发生了从形式法治理论向实质法治理论的转向，是因为混淆了作为法治实践类型的形式法治与实质法治和作为法治理论类型的形式法治理论与实质法治理论。对于形式法治与实质法治，《法治》实际上包含着两种表面上看似相关、但实质上区别相当明显的理解，即作为法治实践类型的形式法治与实质法治和作为法治理论类型的形式法治理论与实质法治理论。一方面，为了对历史上不同形态的法治进行类型化分析，《法治》以法治偏重形式还是偏重实质为坐标，将历史上的法治划分为形式法治与实质法治，并对形式法治与实质法治的内涵进行了设定{3}（P．99—100）。另一方面，为厂说明学术界在法治概念上的理论争论，《法治》又不得不在理论类型的意义上使用形式法治与实质法治范畴，梳理和评析各种形式法治理论和实质法治理论{3}（P．176—182、745—748、757—765）。不过，这里引发了一个问题：《法治》为作为法治实践类型的形式法治和实质法治所设定的内涵，与形式法治理论和实质法治理论所理解的形式法治、实质法治相去甚远。这样，即西方现代法治实践发生了《法治》所说的从形式法治向实质法治的转型，也不意味着法治理论相应发生了同样的转型。但足，由于没有意识到这种区别，《法治》作出了相反的推论，即法治理论发生了相应的转型。

四、中国为什么更需要形式法治论

《法治》从中外语境的差异性出发，对拉兹等人的形式法治论在英美等国的流行表示理解，对中国法学较多地认同、接受实质法治概念与理论的原因作出解释：

正如周天玮所道明的那样：拉兹等人侧重于分析法治的形式方面，“而不强调法的正义与正当，也是因为英、美两国在法正义的课题上较早取得了成就。英国与美国拥有足以睥睨世界的自由主义传统，两国的法治社会正是在自由主义传统上建构起来，后起的法学者（而非政治哲学家）因此倾向于对法治的若干正义前提‘视为当然’，在理论上不甚留意。这与国际法学家会议提出法治宣言，世界许多尚在发展中的法律体系阐明理念的用意，大不相同。”但是在中国的语境中，不论儒道诸家是否具有自由主义的思想，至少对近代以来的历史过程中的两个重要问题，即自由主义的命运和法治践行的价值状况，是可以得出结论的：第一，中国的近现代自由主义始终处于“在野”地位，并遭遇较长时期的被批判、被扫除的厄运；于是第二，政治、法治的制度构成和实践活动也不可能真正且始终如一地遵循近现代自由、平等等正义原则的导向。此种思想与社会的境况，使得今日中国法学较多地认同、接受以及在中国自身的语境中拓进“实质法治”的概念与理论，不正是一件当然应当为之事吗{3}（P．187）？

应当承认，语境论的确是我们思考一个国家需要什么样的法治理论或为什么会产生某种法治理论的有效进路。不过，同样从语境来考虑问题，我们可能会得出不同的解释或结论。

在我看来，《法治》所引用的周天玮对拉兹等人的形式法治论的语境论解释相当牵强。与周天玮的解释相反的情况是，英、美等国鼓励价值观念多元化的自由主义传统不是使人们在正义问题上取得了更多的共识，而是产生了更多的分歧和对抗。相反，在那些没有自由主义传统或价值观念同质化程度更高的非西方国家，人们在正义问题上可能存在更多的共识。例如，在堕胎、赌博、卖淫、私人拥有枪支等问题上，美国人陷入了无休无止的激烈的争论之中，而中国人则容易形成比较一致的共识。拉兹等人之所以提出形式法治观，恰恰是为了回避西方社会在正义、平等、自由等实体价值观问题上尖锐对立的分歧。拉兹说，如果法治是善法之治，那么解释法治就得阐述一套完整的社会哲学。[25]如，什么是正义？什么是平等？什么是自由？在西方这样一个价值观念多样化的社会中，回答这些问题无疑是一项极为困难的理论任务。就此而言，形式法治论比实质法治论表现出更多的理性上的节制和谨慎。拉兹所说的这句话其实也是对实质法治论者的警告：如果不能阐述一套完整的社会哲学，实质法治论不过是一种空洞的政治口号。实际上，大多数实质法治理论并没有提供这样一套社会哲学，不过是喊一喊“自由”、“平等”、“人权”等政治口号。

就中国的法治理论而言，我同意《法治》关于当今中国法学界更多地认同、接受实质法治概念的结论。但对这一点的原因的解释不同于《法治》的观点。我的解释包括两方面：第一，过去的二十多年可以说是中国历史上继“五四”新文化运动之后的又一次思想启蒙和解放运动时期。与西方17、18世纪启蒙运动时期的历史状态类似，中国的法律学者忙于在法律理论和实践领域内确证民主、宪政、自由、平等、人权、法治、效益等概念的合法性地位，并把它们视为是相互支持甚至相互包含的概念，并没有对它们进行严格的界定和区分。第二，从思想来源看，中国的绝大多数法律学者关于法治的理论——其实并不限于法治理论——深受持实质法治理论立场的西方思想家的影响，特别是启蒙运动时期的思想家的影响。我们只要看一看国内有关法治问题的论著所引用的参考文献，就可以发现这一点。经常为这类论著所引用的文献包括亚里士多德的《政治学》、洛克的《政府论》、孟德斯鸠的《论法的精神》、汉密尔顿等人的《联邦党人文集》、《德里宣言》等。

不过，从中国当下的语境来看，中国更需要形式法治理论，而不是实质法治理论。首先，当前中国法制建设最为紧迫的任务是确立起形式法治论者所强调的那一套形式性、程序性制度安排，为各种社会问题纳入法治的轨道思考和处理创造制度条件，为法律所追求的那些实体价值目标的实现提供制度保障。从近代以来，中国各界仁人志士为民族振兴、国家富强而出谋划策，因而中国社会并不乏各种实质化的“救国”或“治国”的理想规划设计。但由于缺乏一整套切实可行的制度性安排和措施，这些实质化的理想规划设计往往变成了空洞的意识形态或政治承诺。在当前的法制建设中，我们也不缺少各种关于现代法律之实体性价值理念、精神、原则的设计和论证，如以人为本、和谐、人道主义、权利本位、契约自由、私法自治等。而且，令我们感到鼓舞和振奋的是，越来越多像“尊重和保障人权”这样的现代实体性价值理念、精神、原则写入了宪法和法律。但如果没有建构起法治所包括的那套形式性或程序性的制度体系，这些实体性价值理念、精神、原则容易变成法律的口号或标语。

其次，在一个道德和政治话语泛滥的社会，形式法治理论更容易获得人们的认可和支持，更容易在社会中践行和操作。这是因为，形式法治理论为法律或法律体系所设定的形式上或程序上的标准，如法律应当向社会公开、类似案件类似处理等，往往都是一些政治上较为中立、价值上更具共识性的法律标准。正如萨默斯所言，较为形式化的法治理论本身或多或少是政治上中立的，比实质法治理论更有可能获得政治上的左、中、右各派的支持。因为实质理论不仅包括形式法治的要求，而且包含非常富有争议的实质内容。[26]这样，对实质法治理论某部分实质内容的争议，可能会妨碍政治界和全社会对整个实质法治理论的接受。在某种意义上说，改革开放以来中国法律变革的经验也表明形式法治理论易于为人们所接受和实施的优点。邓小平在改革开放之初所提出的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”等主张，可以算做是一种最低限度的形式法治观。这种法治观一提出来，马上就获得了人们的普遍认同。在自然法、人权、宪政等概念还被视为资产阶级口号的时代，也只有这样的法治观才能获得人们的普遍认同。然而，正是这样一种最低限度的法治观开启了新时期中国法治建设的进程，拉开了新时期中国法律思想解放运动的序幕。基于这种经验，我们有理由相信，一种较为形式化的法治理论更有利于中国未来法治建设进程的推进，尽管现在法治建设的环境比改革开放之初已经优越得多。

然而，有些人可能会认为，一种包含自由、民主、正义、人的尊严等崇高理想的实质法治理论，将比缺失这些理想因而显得消极无为的形式法治理论，更富有道义上、情感上的感召力和影响力。这种论断看似很有道理，但实际情形并非如此。在我看来，实质法治理论表面上抬高了法治的地位，但实际上会对法治构成一种严重的伤害。这主要是因为，实质化的法治理论表现出更多的理性上的狂妄和僭越。在理论上，它贪大求全地把自由、民主、正义、人的尊严等政治哲学、道德哲学、社会哲学问题纳入法治的题域加以回答；在实践上，它又好大喜功地用法治去解决各种道德的、政治的、社会的难题。显然，二者都是理论上和实践中的法治所无法胜任和企及的宏大任务；只会给法治带来巨大的负面影响。在理论上，如果不能对这些崇高的理想加以有说服力的深度理论诠释，[27]这些崇高的理想不过是空洞的口号。而这些空洞的口号喊的时间长了，非但不会有什么感召力，反而让人感到厌烦。在实践中，由现代化所带来的很多难以避免的道德的、政治的、社会的问题，如城乡差距、地区发展不平衡、贫富悬殊等问题，本来是法治鞭长莫及或作用有限的问题。然而，由于实质法治理论对法治解决各种问题的能力的过度承诺和鼓吹，人们对法治的效能的期望值很高，这样，一旦现实社会中存在各种问题长期得不到解决，人们就会归罪于法治，乃至对法治失去信心。我认为，对中国法治前景的某些悲观的看法部分地是由那些过于实质化、理想化的法治理论所导致的。

相比之下，形式法治理论虽然没有那么轰轰烈烈的理想，但也不是消极无为，而是为法律或法律体系设定了诸多力所能及的份内目标。在形式法治理论看来，不同的理想或目标由不同的理论来考量或诠释，法治理论决不能笼而统之；不同的问题有不同的解决方法和途径，法治决不能包治百病；法治只应当去做能做之事，法治理论只能要求法治做能做之事。因而，形式法治理论的另一个优点是谦抑，不试图侵入其他理论的空间，不试图替代其他社会努力。

从理论上说，形式法治理论还有助于避免混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念。实质化的法治理论把民主、正义、自由、人权等其他社会价值纳入法治的概念之中，不仅人为地扩大了法治的概念内涵，而且容易混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念的界限。在当前中国法学理论研究中，法治与民主、宪政、人权等相关价值概念的混淆问题表现得相当明显。概念的混淆主要表现为这些概念之间的循环解释，即一方面用甲概念解释乙概念，另一方面又用乙概念解释甲概念。在我们的法学论著中，我们能够找到许多此类循环解释的例子，诸如：（1）法治是以民主为基础、以宪政为核心、以人权保障为目的政治模式；（2）宪政这一概念包含三个基本要素：民主、法治、人权，民主是宪政的基础，法治是宪政的主要条件，保障人权是宪政的目的；（3）人权加法治等于民主，民主的表是法治，民主的里是人权。这些论断分开来看，似乎很有道理。但若合在一起，就是典型的循环解释。这种循环解释使我们既看不到法治、民主、宪政、人权等概念之间的深刻差异，也看不到这些概念之间的真正联系。因此，引入形式法治概念和理论，把民主、人权、自由等实质性价值因素从法治的概念中剥离出来，有助于消除法治与这些价值之间的混淆，克服法治概念与这些概念之间的循环解释。

形式法治理论也具有更大的理论适用范围。在当今的国际化、全球化时代，一种成功的法治理论不仅应当能够规范或者解释某一国家的法律实践，而且应当能够规范或者解释其他国家的法律实践。实质法治理论由于给定了太多实质性的法律价值标准，可能仅仅适用于那些坚持同样法律价值标准的国家，而容易把坚持不同价值标准的国家排除在法治的范围之外。例如，如果某种实质法治理论断言法治的构成要素是：法律应当以保护个人自由与权利为最高目标，法律体制应当建立在多党制的基础之上，那么这种法治理论就可能只适用于西方国家，而不适用于很多非西方国家。假如另一种实质法治理论断言法治的构成要素是：政治、法律应当与宗教相分离，那么许多伊斯兰国家可能就会被完全排除在法治的范围之外。形式法治理论由于不包含任何实质性的价值标准，始终保持一种较为中立的立场，因而具有更大的解释力和适用范围。这种法治理论既有助于描述和比较在不同的时空范围内展开的法律实践，也有助于不同时代和不同文化之间在法律问题上的对话或沟通{9}（P．95、101）。

➤本文系“理解法治”专题第2期

➤原文载《政法论坛》（2008年01期）

➤感谢黄文艺老师授权法思公号推送本文

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